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Por Horacio Bruera
Investigación y Desarrollo
Puede sonar paradójico, pero, aunque por obra y gracia de los acuerdos o convenios internacionales los principios básicos del régimen de derechos de autor o propiedad intelectual son uniformes a nivel mundial, el tema concreto de a quién corresponde la propiedad intelectual de un programa de computación desarrollado en el seno de una empresa presenta sus bemoles, y, ciertamente, la solución que dan las leyes nacionales dista de ser uniforme.
Esta simple observación debiera llamar la atención de los empresarios de software sobre la trascendencia que reviste el análisis detenido e informado de la normativa de cada país, so pena que, por suponer que en todos lados es más o menos igual, terminen perdiendo uno de sus principales activos o, en el mejor de los casos, enredados en interminables disputas legales.
En este artículo nos limitaremos a hacer una breve comparación entre la normativa argentina y colombiana, que servirá para ilustrar lo que estamos diciendo.
Los dueños del software en la normativa argentina
Para entender este tema, lo primero que debemos acotar es que, conforme al régimen de derechos de autor, el autor de una obra es el único que puede ser titular originario de los derechos de propiedad intelectual, tanto de los morales (ej. paternidad) como de los patrimoniales (ej. copia), y esto porque el concepto de autor está indisolublemente vinculado a la idea de creación de la obra intelectual. Toda obra tiene un autor, que es quien crea la obra y quien, desde el momento mismo de la creación, es titular de los derechos que la ley reconoce. Por eso es titular originario.
Cualquier persona distinta del autor puede devenir en titular de los derechos patrimoniales, pero de lo anterior se infiere que no podrá ser titular originario, sino solamente titular derivado, adquiriendo dicha titularidad por alguno de los mecanismos o vías que habilita cada legislación nacional.
El problema se presenta a la hora de precisar el concepto de autor. ¿Quiénes pueden ser autores?, ¿solamente las personas físicas?, ¿o también pueden serlo las personas jurídicas (empresas)? En los casos en que la ley define el concepto no hay problema, pero ¿qué pasa en aquellos casos en que la ley no trae definición alguna, como sucede con la Ley de Propiedad Intelectual argentina?
Esta ley emplea los términos ‘autor’, ‘colaborador’, ‘titular’ y ‘propietario’, pero en ningún lugar los define o precisa. Es más, en algunos artículos parece emplearlos de manera intercambiable, lo cual ha generado entre sus comentaristas una interesante y acalorada polémica en torno a la cuestión de si las personas jurídicas pueden o no ser autoras y, por ende, titulares originarios de los derechos morales y patrimoniales. Para algunos el régimen argentino solamente reconoce como autores a las personas físicas, mientras que para otros la ley no hace distinción alguna, pudiendo ser autores tanto las personas físicas como las jurídicas (en particular, en el caso de las llamadas obras colectivas).
Esta discusión ha tenido su repercusión jurisprudencial en el famoso debate sobre la tasa de retención del impuesto a las ganancias en los casos de pagos a beneficiarios del exterior en concepto de explotación de derechos de autor en Argentina, tópico que hemos analizado detenidamente en nuestro artículo Retención de ganancias a empresas de software extranjeras (Parte I y Parte II).
En el caso del software, el debate se torna más urticante aún desde que el artículo de la Ley de Propiedad Intelectual que trata de la titularidad de los derechos de autor fue reformado en 1998, incorporando un párrafo que establece que “son titulares del derecho de propiedad intelectual… las personas físicas o jurídicas cuyos dependientes contratados para elaborar un programa de computación hubiesen producido un programa de computación en el desempeño de sus funciones laborales, salvo estipulación en contrario”. Esto es lo que se ha dado en llamar obra por encargo o, también, de autor-empleado.
Esta norma consagra una presunción legal en el sentido que, salvo que en el contrato de trabajo se hubiera estipulado expresamente que la titularidad de los derechos de autor sobre los programas desarrollados en el marco de una relación laboral habría de corresponder al empleado, el titular será la empresa, sea ésta una persona física o jurídica. Por consiguiente, hay una presunción legal a favor de la empresa que puede ser desvirtuada por prueba en contrario por parte del empleado, pero no por cualquier medio de prueba, sino sólo mediante una cláusula contractual que establezca lo contrario.
Huelga decir que la discusión en torno a la autoría y titularidad originaria de las personas jurídicas se ha extendido a esta norma. Por un lado, quienes sostienen que la Ley de Propiedad Intelectual argentina consagra el principio de que solamente la persona física puede ser autora de una obra, esta disposición se limita a consagrar una presunción de titularidad derivada a favor de la persona que encarga la obra, tiene carácter excepcional y debe ser interpretada restrictivamente, porque autores y titulares originarios siguen siendo las personas físicas que crearon el software, quienes conservarán los derechos morales. En cambio, para aquéllos que sostienen que en el régimen argentino las personas físicas o jurídicas pueden ser autoras, esta disposición alude a la titularidad originaria en cabeza de quien encarga la obra y, lejos de ser excepcional, es una confirmación del principio general que rige para las obras colectivas.
Sólo resta decir que, a los efectos de que opere la mentada presunción legal, es necesario que se cumplan los tres requisitos que enumera la ley:
1) Que el programa de computación sea creado por dependientes, en el sentido técnico laboral que tiene esta palabra, por lo que claramente la norma alude a los contratos laborales en los términos de la Ley de Contrato de Trabajo.
2) Que el dependiente o empleado haya sido contratado para desarrollar programas de computación. Tiene que estar previsto en el contrato laboral, aun cuando haya sido concluido verbalmente.
3) Que el software haya sido desarrollado durante el desempeño de las funciones laborales, es decir, que el dependiente no lo haya realizado fuera de su trabajo.
A los efectos de su comparación con la legislación colombiana, es importante destacar que la norma no contempla el supuesto del software desarrollado en el marco de un contrato civil de locación de servicios, cuyas relaciones de titularidad se regirán por las respectivas normas civiles y por lo expresamente pactado entre las partes.
Los dueños del software en la normativa colombiana
A diferencia de la normativa argentina, el régimen de derecho de autor colombiano sí deja en claro quién puede ser autor de una obra intelectual. Aun cuando la Ley sobre Derechos de Autor no defina el concepto “autor”, sí lo hace la Decisión 351 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) afirmando que es “la persona física que realiza la creación intelectual”.
Aplicando los principios generales anteriormente reseñados, tanto la Dirección Nacional de Derechos de Autor de Colombia (DNDA) como la jurisprudencia colombiana interpretan que sólo el autor puede ser titular originario de los derechos, de modo que cualquier otra persona, física o jurídica, distinta del autor solamente puede convertirse en titular derivado de los derechos patrimoniales vía alguno de los mecanismos de transferencia admitidos por la legislación, a saber: 1) transmisión por causa de muerte (herencia), 2) cesión de derechos de autor, 3) por ministerio de la ley. El caso de la obra por encargo es, precisamente, uno de los mecanismos de transferencia de derechos por ministerio de la ley.
En concreto, el tema de las obras por encargo está regulado por la Ley sobre Derechos de Autor en los siguientes términos: “Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, sólo percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativas consagradas en el artículo 30 de la presente ley, en sus literales a) y b)”.
En pocas palabras, esta norma dispone que, cuando se dan determinadas condiciones, la ley presume que el autor (titular originario) ha transferido los derechos patrimoniales sobre la obra a quien se la ha encargado (titular derivado). Sin embargo, se observan varias diferencias entre la norma colombiana y su par argentina.
En primer lugar, el alcance de la protección, que no se limita a los programas de computación (software), sino que se extiende a todas las obras amparadas por el régimen de derechos de autor. Lo mismo que la ley argentina, la norma colombiana no trae una definición de “obra”, sino una enumeración ejemplificativa, aunque en el caso colombiano es posible recurrir a la Decisión 351 de la CAN que define a la obra como “toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”.
La segunda diferencia tiene que ver con el tipo de relación contractual que debe haber entre la persona que encarga la obra y la que lleva a cabo el trabajo. Históricamente, la DNDA ha interpretado de manera uniforme esta norma entendiendo que cuando la ley habla de “contrato de servicios” alude exclusivamente al contrato civil de prestación o locación de servicios, excluyendo de plano al contrato laboral. Esto implica que si entre la persona que encarga la obra y la que realiza el trabajo mediara una relación de dependencia en los términos de la normativa laboral, no jugará la presunción legal de transferencia del derecho patrimonial y, por ende, la empresa que encargó la obra deberá recurrir al mecanismo de cesión de derechos de autor, instrumentando el contrato en escritura pública o documento privado reconocido ante notario y registrándolo en el Registro Nacional de Derechos de Autor con las formalidades que establece la legislación. Sin dudas, un trámite mucho más engorroso y ajeno a la práctica laboral, en la que priman los contratos celebrados en forma verbal y sin mayores formalidades instrumentales.
Esta interpretación de la DNDA ha sido fuertemente cuestionada por algunos doctrinarios e, incluso, un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del año 2003, ha interpretado que el término “contrato de servicios” de la Ley sobre Derechos de Autor no excluye a los contratos laborales.
Pero, aun cuando prevaleciera el criterio de la DNDA, es importante señalar que la creación de programas de computación en muchos casos es una actividad que se lleva a cabo en el marco de grandes equipos de trabajo, que comprenden ingenieros, diseñadores, programadores, analistas y demás técnicos cuyo aporte se integra en el producto final de tal modo que es prácticamente imposible individualizar el de cada uno, encuadrando así en la categoría de obra colectiva. Y es el caso que la ley de derechos de autor colombiana dispone que “las obras colectivas, creadas en el marco de un contrato laboral o de arrendamiento de servicios, en las que sea imposible identificar el aporte individual de cada una de las personas naturales que en ellas contribuyen, tendrán por titular de los derechos de autor al editor o persona jurídica o natural por cuya cuenta y riesgo ellos se realizan”. Es decir, si se tratara de una obra colectiva, la regla general sería la misma que en la ley argentina: se reconoce la titularidad a favor de la persona física o jurídica que planifica, organiza e invierte en la realización de la obra.
La tercera divergencia entre la normativa argentina y colombiana tiene que ver con los requisitos que deben cumplirse para que opere la presunción legal de transferencia a favor de la persona física o jurídica que encarga la obra. En este sentido, la DNDA ha entendido que la ley colombiana exige el cumplimiento de tres requisitos, que deben darse conjuntamente, de modo que si faltase uno solo de ellos, la presunción no aplicará:
1) Que exista un plan señalado por quien encarga la obra. Por plan señalado La DNDA entiende “la serie de instrucciones a través de las cuales quien encarga la elaboración de la obra describe en condiciones de modo y tiempo las especificaciones del bien que pretende se elabore”, y pone como ejemplo un cronograma de actividades.
2) Que la elaboración de la obra corra por cuenta y riesgo del contratante.
3) Que se pacte de manera expresa el precio de los honorarios.
Finalmente, la cuarta diferencia tiene que ver con la expresa salvaguarda de los derechos morales de paternidad e integridad que reconoce la ley colombiana a favor del desarrollador o programador persona física, consecuente con su principio general de que sólo la persona física puede ser autora y titular originario de derechos de autor.
¿Quiénes son los dueños del software?
Tanto en la legislación argentina como en la colombiana el tema de la autoría y titularidad de los derechos de propiedad intelectual sobre el software desarrollado por encargo de terceros es objeto de acaloradas discusiones, por parte de los estudiosos del derecho y de los jueces. Pero, en uno y otro caso la discusión pasa por carriles diferentes.
En Argentina el debate se centra en determinar si el criterio consagrado por la Ley de Propiedad Intelectual en materia de programas de computación desarrollados en el marco de una relación laboral, referido a que la titularidad de los derechos está en cabeza de la persona física o jurídica que encarga la obra, es una excepción a la regla general de que los derechos de autor solamente nacen en cabeza de las personas físicas, únicas que pueden ser autoras o titulares originarios, o, por el contrario, es una confirmación de la regla general según la cual en determinado tipos de obras (ej. las obras colectivas) la autoría o titularidad originaria nace en cabeza de las personas jurídicas. En definitiva, se discute si las personas jurídicas pueden o no ser autoras en los términos de la Ley de Propiedad Intelectual.
En cambio, en Colombia esta cuestión de si las personas jurídicas pueden o no ser autoras parece estar clara y tiene una respuesta lapidaria: solamente las personas físicas pueden ser autoras o titulares originarias de los derechos que reconoce la Ley sobre Derechos de Autor. El problema que se presenta en las llamadas obras por encargo es el relativo al alcance del concepto “contrato de servicios”, dado que históricamente la DNDA ha entendido que sólo comprende al contrato civil de prestación o locación de servicios, excluyendo a los contratos laborales. No obstante, el tema no está decidido a nivel doctrinario ni jurisprudencial, lo cual genera incertidumbre en las empresas a la hora de definir cuáles son las reglas que regulan la propiedad intelectual de las creaciones desarrolladas por sus dependientes.
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